Eind mei heeft de belastingdienst een vraag en antwoord (V&A 18-005) gepubliceerd waarin nadrukkelijk wordt aangegeven dat een overschot in een beschikbare premieregeling niet mag worden uitgekeerd aan de werknemer. Het is ons een raadsel waarom de fiscus voor deze onbegrijpelijke uitleg van de event-toets kiest.
Waar gaat het over?
De staffel van beschikbare premieregelingen dient te worden bepaald met inachtneming van art. 18a lid 3 Wet LB 1964. In dit artikel staat onder andere dat een staffel gebaseerd dient te zijn op een rekenrente van minimaal 4%. Bij beleidsbesluit is echter ook goedgekeurd dat een staffel wordt gehanteerd op basis van een lagere rekenrente. Als extra voorwaarde geldt dan wel dat op bepaalde momenten getoetst dient te worden of de pensioenregeling binnen de fiscale kaders blijft: de event-toets. Mocht blijken dat het opgebouwde kapitaal in de beschikbare premieregeling te hoog is (fiscaal bovenmatig), dan dient het surplus te vervallen aan de verzekeraar of werkgever (conform het beleidsbesluit van 24 november 2017, nr. 2017-126948). Voorheen (tot 2017) gold dat het surplus alleen aan de verzekeraar mocht vervallen.
Wat is het probleem?
Na de wijziging van het beleidsbesluit hebben werkgevers met werknemers afspraken gemaakt dat de werkgever een eventueel surplus in de pensioenregeling zou doorbetalen aan de werknemer (uiteraard onder inhouding van loonheffing). Het is immers geld van de werknemer. Fiscaal leken hier geen barrières te liggen. De verzekeraar stort het surplus in de beschikbare premieregeling terug aan de werkgever, nadat het geld terug is bij de werkgever is het geen pensioengeld meer, de werkgever stort het vervolgens – onder inhouding van loonheffing – door aan de werknemer als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Helaas… De fiscus steekt hier een stokje voor en neemt het standpunt in dat de werkgever niet mag overeenkomen met de werknemer dat deze een eventueel surplus in de pensioenregeling terugkrijgt.
Argumentatie fiscus
De fiscus voert als argumenten aan: “Indien de werkgever toezegt dat het van de verzekeraar te ontvangen surplus aan pensioenkapitaal ten goede zal komen aan de (nabestaanden van de) werknemer, is er feitelijk sprake van het door de werkgever toekennen van extra pensioen bovenop het reeds fiscaal maximale pensioen en/of van een fiscaal niet toelaatbare vorm van restbegunstiging.”. Dit is echter te algemeen gesteld. Werkgever en werknemer hebben een deel van de loonruimte ingezet om te sparen voor de oude dag van de werknemer. Als achteraf blijkt dat een deel van de ingelegde premies (inclusief een eigen bijdrage of vrijwillige bijspaarpemie van de werknemer) vanwege fiscale maxima niet gebruikt kunnen worden voor pensioen lijkt het ons het meest reëel dat de werknemer dit bedrag alsnog als loon uitgekeerd kan krijgen. De werknemer loopt immers ook het risico van slechte rendementen, een dalende rente en stijgende levensverwachting. Bij positieve ontwikkelingen zou het surplus dan ook ten gunste van de werknemer moeten komen. Als dit vanwege fiscale maxima niet in de vorm van pensioen kan dient er feitelijk slechts een correctie plaats te vinden van uitgesteld loon naar direct belast loon. Er is dan dus ook geen sprake van een restbegunstiging in het kader van een pensioenregeling.
Wat betreft een surplus in de situatie bij overlijden van de werknemer heeft de fiscus wel een punt. Als er een nabestaandenpensioen is toegezegd op risicobasis kan dit nabestaandenpensioen met het vrijvallende DC-kapitaal (bij overlijden) worden verbeterd tot een fiscaal maximaal nabestaandenpensioen. Als er na die verbeterslag nog kapitaal resteert, lijkt het ons inderdaad het meest in lijn met de wet dat de nabestaanden – nadat er een fiscaal maximaal nabestaandenpensioen is aangekocht – ook niet nog het resterende deel uit de DC-pot zouden kunnen ontvangen. Anders zou er inderdaad sprake zijn van een niet toegestane vorm van restbegunstiging. Voor een reguliere middelloonregeling bijvoorbeeld is het vrijvallende ouderdomspensioen ook sterftewinst voor de uitvoerder. In de praktijk komt het echter – voor zover wij weten – niet voor dat een verzekeraar de sterftewinst als fiscaal bovenmatig stuk uitkeert aan de werkgever. De sterftewinst vervalt – in de situaties die wij kennen – aan de uitvoerder (eventueel dus na verbetering van het nabestaandenpensioen).
De 100%-toets
Frappant is ook – en relevant in dit verband – dat tot 2017 voor de reguliere staffel (op basis van 4%) het volgende gold bij fiscale bovenmatigheid (art. 18a lid 9 Wet LB 1964 oud): “Indien op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van ingang van het pensioen de begrenzing wordt overschreden, zal het meerdere worden uitgekeerd in een uitkering ineens. De uitkering ineens dan wel, indien uitkering niet plaatsvindt, het bedrag dat zou moeten worden uitgekeerd, wordt aangemerkt als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking van de werknemer en wordt geacht te zijn genoten op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van ingang van het pensioen.” Deze 100%-toets is een andere toets dan de event-toets maar komt op hetzelfde neer. Er wordt getoetst of het opgebouwde pensioen fiscaal bovenmatig is. In de situatie van de 100%-toets schreef de wet (logischerwijs!) voor dat dit bovenmatige deel (onder inhouding van loonheffing) aan de ‘eigenaar’ van het pensioen uitgekeerd diende te worden. De fiscus kiest derhalve bij de event-toets voor een heel andere uitleg dan die de wet gaf aan de 100%-toets. Het is ons een raadsel waarom de fiscus voor deze afwijkende uitleg kiest.
Conclusie
De uitleg van de fiscus hoe omgegaan dient te worden met het surplus uit een DC-regeling is niet adequaat. Als er sprake is van een surplus is het ons inziens het meest reëel dat de werknemer dit surplus – onder inhouding van loonheffing – uitgekeerd krijgt (direct via de pensioenuitvoerder) zoals de wet dit ook voorschreef bij de 100%-toets. Hierbij zij aangetekend dat een surplus bij overlijden ons inziens een andere situatie is waarbij het inderdaad niet correct is het vrijvallende DC-kapitaal over te boeken naar de werkgever cq. werknemer.
Het lijkt er derhalve op dat voor de fiscus het middelloon als vaste en gelijkmatige uitkering nog altijd de maatstaf is. Een DC-regeling wordt steeds afgemeten aan de norm van een vaste en gelijkmatige uitkering. Hierdoor passen de plussen en minnen die dergelijke DC-regelingen nu eenmaal kenmerken, niet in het boekje van de fiscus. Dat is jammer want het staat redelijke toepassing van DC-regelingen in de weg en belemmert innovatie in een tijd dat de wereld en pensioen aan verandering onderhevig is!